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贪污罪的特征 关于公开的市场交易行为能以贪污罪追究刑事责任的思考
2021年7月8日  深圳知名刑事律师

  苏明飞律师深圳知名刑事律师,现执业于北京德和衡(深圳)律师事务所,具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用,勤勉敬业,以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责,精益求精,业务功底扎实,语言表达流畅、思维敏捷,具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争,愿尽自己的所能,为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果,但敢承诺办案尽心竭力!

贪污罪的特征

贪污罪的特征 1.本罪侵犯的客体是复杂客体,即同时侵犯了国家工作人员公务行为的廉洁性和公共财产所有权。其中,国家工作人员公务行为的廉洁性是本罪的主要客体。本罪的犯罪对象是公共财物。根据刑法第91条的规定,公共财产,即指国有财产、劳动群众集体所有的财产;



贪污罪的特征 1.本罪侵犯的客体是复杂客体,即同时侵犯了国家工作人员公务行为的廉洁性和公共财产所有权。其中,国家工作人员公务行为的廉洁性是本罪的主要客体。本罪的犯罪对象是公共财物。根据刑法第91条的规定,公共财产,即指国有财产、劳动群众集体所有的财产;用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。此外,根据刑法第394条的规定,在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,也可以成为贪污罪的对象。


  刑法第271条规定,公司、企业或者其他国有单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,构成职务侵占罪。该条第2款规定,“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的”,依照贪污罪的规定定罪处罚。这里所规定的贪污罪的对象是混合型财产,而不是公共财产,在适用该条时不能以公共财产作为认定贪污罪的对象的标准。


  2.本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,以侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为。所谓“利用职务上的便利”,是指国家工作人员利用职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的有利条件,而不是指利用与其职务无关的仅因工作关系对作案环境比较熟悉、凭其身份便于进出某些单位、易于接近作案目标的方便条件。例如,会计利用管帐这一职务上的便利,作假帐骗取公共财物,出纳利用管钱所形成的便利条件非法占有公款等,均属于贪污行为。如果会计利用与出纳一起工作的便利条件,趁机配制了出纳所掌管的保险柜的钥匙,将保险柜中的现金盗走,这就不属于利用职务上的便利所形成的便利贪污公款的行为,而是属于盗窃行为。所谓“侵吞”,是指国家工作人员利用职务上的便利,将暂时由自己合法管理、支配、使用或者经手的公共财物非法据为已有。如将自己合法管理或使用的公共财物加以扣留,应交而隐匿不交,应支付而不支付,应入帐而不入帐。根据刑法第394条之规定,国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,也应当以本罪论处。所谓“盗窃”,是指国家工作人员利用职务上的便利,秘密窃取由本人暂时合法管理、支配、使用或者经手的公共财物,即通常所说的监守自盗,如保管员将自己管理的公共财物秘密拿回家中即是。所谓“骗取”,是指国家工作人员利用职务上的便利,采用虚构事实、隐瞒真相的方法,非法占有公共财物。如采购人员谎报差旅费或者多报出差费骗取公款即是。根据刑法第183条第2款的规定,国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,应当以本罪论处。“其他手段”,是指国家工作人员利用职务上的便利,使用侵吞、窃取、骗取以外的其他手段、方法占有公共财物。如利用职权,巧立名目,私分大量公款、公物;冒名借出公款,存入银行取息归己等。本罪属于结果犯,行为人必须事实上非法占有了公共财物,并且数额较大或者情节较重的,才能构成本罪。


  3.本罪的主体是特殊主体,即必须是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。根据刑法第93条的规定,所谓“国家工作人员”,是指国家机关中从事公务的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。这表明,国家工作人员具体包括四种人员:


  国家机关从事公务的人员。即各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员。中国共产党各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关的各级机关中从事公务的人员,应当视为国家机关工作人员。


  国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司,包括国有独资公司等;国有公司是指财产完全属于国家所有的从事生产、经营活动的经济组织;国有事业单位是指国家投资兴办管理的科研、教育、文化、卫生、体育、新闻、广播、出版等单位;人民团体是指各级民主党派、各级工会、共青团、妇联等群众性组织。


  国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。这是指国家机关、国有公司、企业、事业单位委任、派遣,在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。至于其原来是否具备国家工作人员的身份,在所不问。


  其他依照法律从事公务的人员。即依照法律规定选举或者任命产生,从事某项公共事务管理的人员,如人民陪审员、人大代表等。根据2000年4月29日全国人大常委会《关于〈刑法〉第93条第2款的解释》,村民委员会等村基层组织的人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第93条第2款的“其他依照法律从事公务的人员”:救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;社会捐助公益事业款物的管理;国有土地的经营和管理;土地征用补偿费用的管理;代征、代缴税款;有关计划生育、户籍、征兵工作;协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织的人员从事上述公务,利用职务上的便利,非法占有公共财物的,应以贪污罪论处。此外,根据刑法第382条第2款的规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,也可以成为本罪的主体。根据1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接立案侦查案件立案标准的规定》,所谓“受委托管理、经营国有财产”,是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。这些人不属于国家工作人员,为了有利于保护国有财产,刑法将该类人专门作为贪污罪的主体予以规定。该类人与前述第类国家工作人员的区别是:前者是基于平等民事主体的委托合同而成立的,后者则是基于委派者与受委派者的行政隶属关系而成立的;前者管理、经营的是国有财产,后者则不一定是国有财产;前者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,后者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,不包括人民团体。







贪污罪的特征 1.本罪侵犯的客体是复杂客体,即同时侵犯了国家工作人员公务行为的廉洁性和公共财产所有权。其中,国家工作人员公务行为的廉洁性是本罪的主要客体。本罪的犯罪对象是公共财物。根据刑法第91条的规定,公共财产,即指国有财产、劳动群众集体所有的财产;











关于公开的市场交易行为能以贪污罪追究刑事责任的思考

关键词:市场交易 贪污罪 刑事 2002年—2003年初,修水县饮食务公司经修水县人民法院判决,共欠中国工商银行九江市分行修水县分理处借款本息3724874.50元。2003年2月28日,修水县饮食务公司将其下属修水宾馆租赁给卢正标经营,租赁期限为七年,年租




关键词:市场交易 贪污罪 刑事


2002年—2003年初,修水县饮食务公司经修水县人民法院判决,共欠中国工商银行九江市分行修水县分理处借款本息3724874.50元。2003年2月28日,修水县饮食务公司将其下属修水宾馆租赁给卢正标经营,租赁期限为七年,年租金18万元,修水县饮食务公司每年返还卢正标装修费6万元,实际年年租金12万元。卢正标承租后邀匡俊金、黄恢德、李德秋、张家龙、张燕等人入股,合伙经营。2003年元月,修水县饮食务公司委托九江华浔浔会计师事务所对修水宾馆的资产进行评估,评估基准日为2002年12月31日。该月15日九江华浔浔会计师事务所出具了评估报告,委估资产评估值为5326941.23元。2003年3月18日,修水县人民法院裁定将修水宾馆的资产的64.29%执行给中国工商银行九江市分行修水县分理处,以偿修水县饮食服务公司的债务。2004年初,修水县委、修水县人民政府决定,修水县饮食务公司实行国有企业改制,将其资产变卖,用于安置职工,缴纳职工的社会保险金等。2004年4月15日,修水县人民法院委托修水县物价局价格认证中心对修水宾馆的资产价格进行鉴定。5月8日,修水县物价局价格认证中心得出结论:修水宾馆资产总变现值为人民币282.8万元。5月24日,中国工商银行九江市分行修水县分理处函告修水县国有资产管理局:我行已于2002年12月对修水县饮食服务公司起家行了起诉,为了使企业及时偿还我行贷款,我行同意委托修水县饮食服务公司对该企业的资产——修水宾馆进行公开拍卖,拍卖所得用于归还我行贷款。5月31日,修水县国有资产管理局批准,同意修水宾馆的最低变现价值为282万元。7月1日,修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位向社会公示拍卖公告。公告内容为:根据县委、县政府的有关改制精神,为解决企业资金及偿付银行贷款债务,县饮食服务公司经县工商银行起诉,县人民法院判决,并报县国资局批准同意后,决定将修水宾馆向社会公开拍卖,拍卖价为285万元。公告后因无人报名而流拍。2004年9月24日,县国资局重新批准同意修水宾馆的拍卖底价为200万元。修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位以同样的内容向社会公示了拍卖公告,所不同的是拍卖底价变了为200万元。公告后仅有卢正标一人报名竞买。10月28日上午,修水县人民法院、修水县国土资源局、修水县房产管理局、修水县公证处、工商银行修水分理处、修水县饮食务公司、修水县商业局七单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会。会议主要内容为:“修水宾馆出售经过三次公告,因只有卢正标一人报名,特邀请各单位协商解决。与会单位同意将修水宾馆以200万元的价格出售给卢正标。”卢正标因个人资金有限,遂邀匡俊金、黄恢德、李德秋、张徐、张家龙、张燕等人共同购买。10月29日,修水宾馆买卖协议经修水县公证处公证。2005年3月,修水县房产管理局、修水县国土资源局分别办理了产权过户登记手续。2008年3月,修水县纪委成立305专案组,对卢正标等人购买修水宾馆的行为进行调查,并委托九江浔诚资产评估咨询有限公司对修水宾馆出售时的价值进行评估。该公司的评估结论为:委估资产的评估值为339。93万元。5月19日,修水县人民检察院以卢正标等人相互勾结,利用国家工作人员的职务便利,合伙侵吞国有资产100多万元为由,指控其购买修水宾馆的行为触犯了刑法,应以贪污罪追究刑事,并向修水县人民法院提起公诉。修水县人民法院于6月17日——18日进行了两天公开审理。7月11日,修水县人民检察院又委托九江浔诚会计司法鉴定所对修水宾馆的资产价值进行司法鉴定,鉴定基准日为2004年9月22日。7月22日,鉴定机构出具了鉴定报告,结论为在鉴定基准日的鉴定价值共计340。68万元。辩护意见:被告人卢正标购买修水宾馆的行为不构成贪污罪。


一、九江浔诚会计司法鉴定所,不具有赃物评估资格,其对修水宾馆的资产进行评估结论不具价格公证性效力。1、1994年4月22日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家计委为了进一步做好赃物估价工作,统一估价原则和估价标准,就赃物估价工作的有关事项联合向各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅、物价局下发了《关于统一赃物估价工作的通知》。该通知规定:国家计委及地方各级政府价格管理部门是赃物估价的主管部门,其设立的价格事务所是指定的赃物估价机构;人民法院、人民检察院、公安机关在办案中需要对赃物估价时,应当出具估价委托书,委托案件管辖地的同级物价管理部门设立的价格事务所进行估价;委托估价的机关应当对《赃物估价鉴定结论书》进行审查,如果对同级价格事务所出具的《赃物估价鉴定结论书》提出异议,可退回价格事务所重新鉴定或者委托上一级价格事务所复核。经审查,确认无误的赃物估价鉴定结论才能作为定案的根据。国家计委指定的直属价格事务所是赃物赃物估价的最终复核裁定机构。2、国家发展计划委员会关于印发涉案物品价格鉴定分级管理实施办法第二、三、七、八条分别规定“本《办法》适用于价格系统价格事务所受理的刑事、民事、经济、行政案件中各种涉案标的价格鉴定委托。”“按照国家涉案物品价格鉴定工作的管理规定,价格事务所系统对接受涉案物品价格鉴定实行分级管理。”“各县价格事务所直接受理本县人民法院、人民检察院、公安机关及政府其他有关行政执法部门委托的涉案物品价格鉴定。”“刑事案件中涉及物品价格鉴定,一般应直接办理;其中案情重大、或者有疑难、或者价格鉴定标的数额巨大的,可移送上一级价格主管部门设立的价格事务所办理。”3、1998年,国家计委办公厅针对宁夏回族自治区物价局《关于对涉案物品价格鉴定的性质如何界定的请示》复函指明了以下原则:一、涉案物品价格鉴证包括两方面的工作,一是指依法设立的价格鉴证机构接受国家机关的委托,对各种刑事、民事、经济、行政案件中涉及的扣押、追缴、没收、纠纷财物等涉案物品的价值进行的估价鉴定,物品价值估价鉴定最终以价格表示,在工作中通常也称价格鉴定;二是对涉案物品价格鉴定中出现的异议进行的复议、复核和复核裁定。







关键词:市场交易 贪污罪 刑事 2002年—2003年初,修水县饮食务公司经修水县人民法院判决,共欠中国工商银行九江市分行修水县分理处借款本息3724874.50元。2003年2月28日,修水县饮食务公司将其下属修水宾馆租赁给卢正标经营,租赁期限为七年,年租


二、按照国家现行法律法规规定,涉案物品价格鉴证是行政部门特别授权、司法部门指定机构进行的价格鉴定活动,价格鉴证机构出具的价格鉴证结论书,是国家机关办理各类案件的证据材料。三、涉案物品价格鉴定与生产、流通领域等非涉案物品的财产价格评估的性质不同,适用的法律、法规及管理制度也不相同。涉案物品价格鉴证不采用市场化管理方式,而实行依法指定的方式。依法设立的价格鉴证机构与一般的市场中介机构在组织结构、负责人任免、相互关系上都有很大的区别。4、《国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于印发<关于规范价格鉴证机构管理意见>的通知》明确规定:1997年,国家计委、最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布了《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》,规定各级政府价格主管部门所属的价格事务所是受执法机关委托进行扣押、追缴、没收物品价格鉴证的唯一机构。各级政府价格主管部门设立的价格鉴证机构仍作为事业单位保留,县级以上每个行政区划内只设一个价格鉴证机构,为国家司法机关指定的涉案物品价格鉴证机构。为明确价格鉴证机构的性质,将全国各级价格鉴证机构名称统一规范为“价格认证中心”。5、《江西省涉案物品价格鉴证管理条例》第二条规定“ 本条例所称涉案物品价格鉴证是指,涉案物品价格鉴证机构接受司法机关、行政执法机关、仲裁机构的委托,对刑事、民事、行政案件所涉及的各类有形物品进行的价格鉴定、认证和评估。”第三条规定“ 在本省行政区域内从事涉案物品价格鉴证活动,适用本条例。法律、行政法规另有规定的,从其规定。”第七条规定“ 从事涉案物品价格鉴证工作的机构,应当取得国务院价格主管部门颁发的涉案物品价格鉴证机构资质证或者涉案物品价格鉴证复核裁定机构资质证,并经省司法行政机关登记,方可从事涉案物品价格鉴证或者复核裁定工作。”6、关于贯彻执行《江西省涉案物品价格鉴证管理条例》的通知[赣计价调字[2003]1173号 2003年11月28日] 第二条规定“价格鉴证机构是司法机关、行政执法机关指定的涉案物品价格鉴证机构。各级人民政府价格主管部门设立的价格鉴证机构是国家指定的涉案物品价格鉴证机构,负责涉案物品价格鉴证工作的组织实施。”第三条规定“其他组织或机构不得继续从事涉案物品价格评估业务。根据《条例》规定,除国务院和省人民政府价格主管部门外,其他任何部门或者组织不得批准任何机构或者组织从事涉案物品价格鉴证明确规定:司法机关、行政执法机关和仲裁机构在办理各自管辖的案件中,凡涉及到需要对案件标的物进行价格鉴证的,都应由司法机关指定的价格鉴证机构鉴证,非价格鉴证机构不得承办涉案物品价格鉴证业务。价格鉴证机构从事涉案房地产、土地价格等鉴证业务时,可不要求机构具备相应的评估资质,只要具有符合相应评估行业规定数量及条件的评估专业人员,并在鉴证报告上签字,其鉴证结果应予认可。2、2001年8月,国家计委办公厅关于价格鉴证有关资质问题的复函已明确指出:《国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于印发<关于规范价格鉴证机构管理意见>的通知》[2000]3号明确规定:各级政府价格主管部门设立的价格鉴证机构“为国家司法机关指定的涉案物品价格鉴证机构”,“非价格鉴证机构不得承办涉案物品价格鉴证业务”。“价格鉴证机构从事涉案房地产、土地价格等验证业务时,可不要求机构具备相应的评估资质,只要具有符合相应评行业规定数量及条件的评估专业人员,并在鉴证报告上签字,其鉴证结果应予认可。若价格鉴证机构没有相应资质的评估专业人员,则应通过相关机构聘请相应专业人员进行评估,出具评估报告”。按照上述规定和我委关于涉案物品价格鉴证机构的管理办法,由各级价格部门设立、经我委授权机构按涉案物品价格鉴证机构资质条件审核、核发《价格鉴证机构资质证书》的事业单位,即具有对刑事、民事、经济、行政及仲裁案件中涉及的各种所有制单位的财产、房地产、土地、股票、债券及无形资产等各类涉案标的进行价值鉴定的资质。







关键词:市场交易 贪污罪 刑事 2002年—2003年初,修水县饮食务公司经修水县人民法院判决,共欠中国工商银行九江市分行修水县分理处借款本息3724874.50元。2003年2月28日,修水县饮食务公司将其下属修水宾馆租赁给卢正标经营,租赁期限为七年,年租


3、1999年6月17日,人事部;国家发展计划委员会[人发66号]《价格鉴证师执业资格制度暂行规定》第二条规定“本规定所称价格鉴证师是指通过全国统一考试,取得《价格鉴证师执业资格证书》,经注册登记后,从事涉案标的价格鉴定、认证、评估工作关键岗位上的专业人员。”第二十条规定“价格鉴证师根据司法机关、行政执法机关和仲裁机构办理价格鉴定、认证、评估的需要,接受委托,执行相应业务。”依该规定,价格鉴证师王建华系价格评估专业人员对涉案资产具有评估资格。4、国家计委计价格[ 415 号2003年3月14日]《价格认证中心工作管理办法》第二条规定“本办法所称价格认证中心是指国务院及地方各级人民政府价格主管部门设立、并经同级政府编制主管部门批准成立的从事价格鉴定、价格认证、价格服务的事业单位。”第六条、第七条、第八条对业务职责进行了规定“接受司法机关、行政执法机关和仲裁机构的委托,对刑事、民事、行政、经济等案件中涉及的各类标的进行价格鉴定。”“接受当事人委托,对诉讼案件中涉及的各类标的进行价格认证。”“接受市场主体提出的各类有形无形资产、各种商品和服务价格认证。主要包括依法对国有资产、房产、地产价格的认证,对各类生产资料和生活资料价格的认证,对抵押物、拍卖物、过期无主物、留置物及保险理赔索赔等物品价格的认证,对需要认证的服务项目价格进行认证等。接受单位或当事人委托,对各类中介价格评估机构的结论进行认证。”依照该规定,修水县价格认证中心有权对修水宾馆的资产进行鉴定和认证。5、修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行评估是基于修水县人民法院的委托,这一事实公诉机关在起诉书中也予以了肯定。由此可知,修水县价格认证中心评估的资产的性质是涉案资产。对于涉案资产修水县价格认证中心有评估资质。综上理由,辩护人认为,公诉机关指控修水县价格认证中心不具有国有资产评估资质与法不符,该中心于2004年5月8日出具的《关于修水饮食服务公司所属修水宾馆资产价格鉴定结论书》符合法律的规定,该鉴定结论具有价格公证效力,依法应为国家机关办理案件的证据材料。


三、被告人卢正标购买修水宾馆的行为是国有资产交易行为,不构成贪污犯罪。1、购买修水宾馆的行为是公开的市场交易行为。2004年4月15日,修水县人民法院委托修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行鉴定。尔后,以修水法院之名三次对外公告,公告上盖有修水县人民法院印章。10月29日,关于修水宾馆出售的具体协调会,不但修水县人民法院派人参与了监督,而且国土资源局、房产管理局、商业局、公证处等单位也派人参加了修水宾馆的转让活动。由此辩护人认为被告人卢正标等人购买修水宾馆的行为是公开的市场交易行为。2、出售修水宾馆的程序已经国有资产监督管理部门审批。2004年5月31日,修水县国有资产管理局对修水宾馆的评估结论做出批复,同意确定修水宾馆1—8层房产、设备及物料用品等存货的最低变现值为282万元,并将该批复抄送了修水县监察局。此后因两次公告出售无人报名购买,修水县商业总公司,再报修水县国有资产管理局。修水县国有资产管理局于2004年9月24日批复确认拍卖底价为200万元。3、被告人卢正标等人以协议转让的方式受让修水宾馆的资产不违反法律规定。修水宾馆经批准以282万元的底价先后两次对外公告,公开征集受让人,但均无人报名竞买。2004年9月24日,又再次对外公告,公开征集受让人,却仅有被告人卢正标一人报名购买。2004年10月29日,修水县人民法院、国土资源局、房产管理局、商业局、公证处等单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会,与会单位同意将宾馆出售给被告人卢正标。依《企业国有产权转让管理暂行办法》[财政部令第3号]第十八条“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的,可以采取协议转让的方式。”的规定,被告人卢正标等人以协议转让的方式受让修水宾馆的资产不违反法律规定。4、被告人李德秋、张家龙虽是转让资产的管理人,但我国现行法律并没有排除其受让该资产的资格。而国资发产权[2005]78号《企业国有产权向管理层转让暂行办法》却明确了企业国有产权可以向管理层转让。5、《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》6.11.2明确规定:企业合资、合作、股份制改组、合并、兼并、分立、出售、破产清算等发生房地产权属转移的,应按房地产转让行为进行估价。但应注意资产清算与抵押物处置类似,属于强制处分、要求在短时间内变现的特殊情况;在购买者方面在一定程度上与企业兼并类似,若不允许改变用途,则购买者的范围受到一定限制,其估价宜低于市场价值。修水县饮食服务公司是改制企业,改制的性质为企业资产清算。其处分修水宾馆的目的是筹集资金用于支付企业职工工龄补偿金和缴纳社保金。依上述规范的规定,修水县餐饮服务公司处置修水宾馆的行为是短期强制处分。该项处分行为符合《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》所规定的快速变现原则。因此,公诉机关指控该处分行为造成资产流失无法律依据。6、国家国有资产管理局[国资法规发2号]《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》规定“对于造成国有资产流失的合同,应责令被查单位依法向人民法院提起诉讼或者依合同约定向仲裁机构提交仲裁申请,请求认定合同无效。”财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》[财政部令第3号]也有类似的规定。依上述规定,查处案件的机关应当责令有关部门请求认定合同无效,以挽回经济损失。可本案的办案机关所采取的是肯定合同的效力,并责令受让人补差。这种处理方法与民法中的重大误解的处理方法不相区别。公诉机关指控各被告人所得赃款均已追缴,辩护人认为该指控的事实与法律的规定不符。假设受让资产的市场价与受让价存在差价,按照合同法的规定,该差价不是合同标的物,而合同标的物是受让资产。假设受让行为构成犯罪,则受让标的物就自然是赃物。本案公诉机关没有把受让标的物修水宾馆的资产认定为赃物,查处案件的机关也没有责令有关部门请求认定合同无效。由此推断被告人卢正标的受让行为不构成贪污犯罪。7、我国刑法第169条规定了国有资产占有单位徇私舞弊底价折股、出售国有资产罪;第229条和第231条分别规定了资产评估机构及注册资产评估师提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪;第397条规定了评估监督机构滥用职权罪、玩忽职守罪。从现行查处结果来看,在修水宾馆处置过程中尚未发现有上述犯罪行为。既然不存在上述法条所规定的犯罪行为,那么被告人卢正标受让修水宾馆资产的合法性就毋庸置疑。







关键词:市场交易 贪污罪 刑事 2002年—2003年初,修水县饮食务公司经修水县人民法院判决,共欠中国工商银行九江市分行修水县分理处借款本息3724874.50元。2003年2月28日,修水县饮食务公司将其下属修水宾馆租赁给卢正标经营,租赁期限为七年,年租


8、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十三条规定“基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格应当定期确定并公布。”第三十四条规定“国家实行房地产价格评估制度。房地产价格评估,应当遵循公正、公平、公开的原则,按照国家规定的技术标准和评估程序,以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基础,参照当地的市场价格进行评估。”第三十五条“国家实行房地产成交价格申报制度。房地产权利人转让房地产,应向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价,不得瞒报或者作不实的申报。”依照上述法律规范的规定,作为本县房地产主管部门的县房地产管理局和县国土资源局,对本县县城的房地产的交易价格应当是一清二楚,了如指掌。正因为这样,房产管理局和国土资源局参加2004年10月29日修水宾馆出售的具体协调会的工作人员才同意以200万元的价款处置修水宾馆的资产,并在日后为卢正标办理了房屋产权和国有土地使用权过户手续。由此辩护人认为被告卢正标以200万元的价款购买修水宾馆并非不正常。9、从投资与回报的角度分析,卢正标等人购买修水宾馆根本不需要利用任何职务上之便于工便利。2003年2月28日,卢正标与修水县饮食服务公司就修水宾馆订立七年的租赁合同。2004年10月至租赁期满还有五年半左右。年实际租金12万元,扣除所得税20%,净利润为9.6万元。200万元的投资,年回报率仅为4.8%。而当年中国人民银行规定的同期贷款年标准利率为5.04%。就此情形,任何一个理性的商人,都不会花200万元的资金去购买修水宾馆的。从三次公告均无人报名竞买这一事实,可以得到印证。卢正标之所以购买一是自己所从事的是饮食服务业,二是自己已是修水宾馆的实际经营人。


综上,本人认为卢正标受让修水宾馆资产的行为不构成贪污罪。











来源: 深圳知名刑事律师  Tags: 贪污罪的特征,关于公开的市场交易行为能以贪污罪追究刑事责任的思考


苏明飞——深圳知名刑事律师

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