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贪污罪与职务侵占罪之辨析 我国贪污贿赂犯罪刑罚体系之完善
2021年7月23日  深圳知名刑事律师

苏明飞律师深圳知名刑事律师,现执业于北京德和衡(深圳)律师事务所,具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用,勤勉敬业,以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责,精益求精,业务功底扎实,语言表达流畅、思维敏捷,具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争,愿尽自己的所能,为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果,但敢承诺办案尽心竭力!

贪污罪与职务侵占罪之辨析

内容摘要 本文从贪污罪与职务侵占罪的概述写起,讲了两罪的含义、特征以及处罚程度;在客观方面与主观方面基本相同,均系故意犯罪,但犯罪主体不同,前者只能由国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成;后者由




内容摘要本文从贪污罪与职务侵占罪的概述写起,讲了两罪的含义、特征以及处罚程度;在客观方面与主观方面基本相同,均系故意犯罪,但犯罪主体不同,前者只能由国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成;后者由公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员构成。两罪的犯罪客体与犯罪对象不同,前者侵犯的客体是复杂客体,即公共财产所有权和国家的廉政制度,犯罪对象是公共财物;后者侵犯的客体是单位财产所有权,犯罪对象是单位财物。犯罪客体与客观方面表现为利用职务的便利侵占财产的行为。本文对两罪在实践中容易混淆的问题进行阐述和界定。


一、贪污罪与职务侵占罪的概述贪污罪 按照我国现行刑法的规定,贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段,非法占有公共财务的行为。本罪具有以下特征:1、本罪的客体是复杂客体,即公共财务所有权和国家的廉政制度,犯罪对象是公共财产。根据刑法第91条的规定,公共财产包括国有财产;劳动群众集体所有的财产;用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理,使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。2、本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓利用职务上的便利,是指利用职务上主管、管理,经手公共财物的权力及方便条件。3、本罪的主体是特殊主体,只有国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体委托,管理、经营国有财产的人员才能构成本罪。根据刑法典第93条的规定,国家工作人员具体包括以下四类人员:国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位,社会团体中从事公务的人员。其他依照法律从事公务的人员。这是指依照法律规定选举或者任命产生,从事其项公共事务的人员。此外,根据刑法第382条第2款的规定,受国家机关、企业、国有公司、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。4、本罪的主观方面是故意,并且以非法占有公共财物为目的。依照刑法第383条的规定,犯本罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:1、个人贪污数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。2、个人贪污数额在5万元以上不滿10万元的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。3、个人贪污数额在5000元以上不滿5万元的,处1年以上7年以下有期徒刑;情节严重的,处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不滿1万元的,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。4、个人贪污数额不滿5000元,情节较重的,处2年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。职务侵占罪 按照我国现行刑法规定,职务侵占罪是指公司、企业、或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为已有,数额较大的行为。本罪具有如下特征:1、侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。侵犯的对象是行为人所属的公司、企业或者其他单位的财物。2、客观方面表现为行为人利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为已有,数额较大的行为。具体所括三个方面:行为人必须利用职务上的便利,即行为人利用其在本单位担任的职务所形成的主管、管理或者经手本单位财物的方便条件。如公司经理利用其调配本单位财物的权利,财会人员利用其管理、经手帐目、钱财的方面等。如果行为人没有利用职务上的便利,就不构成本罪,即使利用工作上的便利,如利用自己因工作关系熟悉环境、了解情况、便于出入单位等方面的方便条件,也不构成本罪。必须将本单位财物非法占为已有。非法占有的方式有多种多样。主要表现为盗窃、骗取、侵吞等。侵占财物必须达到数额较大。3、本罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员,而且是在本单位担任一定的职务而主管、管理或经手财物的人员。根据刑法典第127条第2款的规定,本罪的主体只能是非国有公司、企业或者其他单位中的不具有国家工作人员身份的人员,这些单位中的国家工作人员侵占本单位财物的,应当以贪污罪定罪处罚。4、主观方现表现为直接故意,并且具有非法占有本单位财物的目的。根据刑法典第271条第1款的规定,犯职务侵占罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。二、贪污罪与职务侵占罪的关系职务侵占罪在修订前的刑法中没有规定,1998年2月28日第八届全国人大常委会第十二次通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定了侵占罪,修订后的刑法对该条修改后规定为职务侵占罪,该罪与刑法第382条规定的贪污罪在客观方面与主观方面基本相同,均系故意犯罪,客观方面表现为利用职务的便利侵占财产的行为。两罪也存在许多不同之处,下面试图从犯罪客体即犯罪对象、犯罪主体,以及实践中容易混淆的问题进行阐述和界定。贪污罪的犯罪对象是否限于公共财产现行刑法第271条第1款规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为已有,数额较大的”构成职务侵占罪,第2款规定:“国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员”有上述行为的,依照本法第382条、383条的规定定罪处罚。由于这里的“本单位财物”既可能是公共财产,如劳动群众集体所有的财产,也可能是国有与集体、个人、外资混合而成的混合型经济,还可能是私有财产。于是就产生了如下问题,即在“本单位财物”表现为纯粹私有财产的情况下,国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员将“本单位财物”非法占为已有的行为,究竟是以贪污罪定罪处罚还是以职务侵占罪处罚贪污罪的犯罪对象是否限于公共财产要解决上述问题,关键在于如何理解第271条第2款规定的“依照贪污罪的规定定罪处罚”。有人认为,“依照贪污罪的规定定罪处罚”是指构成贪污罪,即无论财产性质,一律成立贪污罪,并且认为,贪污罪的犯罪对象是已经由单一的公共财产扩大到公私财产的范畴了。







内容摘要 本文从贪污罪与职务侵占罪的概述写起,讲了两罪的含义、特征以及处罚程度;在客观方面与主观方面基本相同,均系故意犯罪,但犯罪主体不同,前者只能由国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成;后者由


我认为,“依照贪污罪的规定定罪处罚”是指符合第382条规定的“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取或者以其他手段非法占有公共财物的”,定贪污罪;不符合第382条规定的贪污罪构成要件但符合第271第1款的,定职务侵占罪,即贪污罪的犯罪对象限于公共财产。因为,从刑法理论上看,由于刑法的强制力最为强烈,刑法的适用解释关系人的自由,财产以至生命等重大问题,因此刑法解释必须符合谦抑性原则。所谓谦抑是指缩减或压缩。谦抑性是指立法应当力求以最少的支出,少用甚至不用刑罚,获取最大的社会效益,有效地预防和控制犯罪。谦抑性已成为现代刑法追求的价值目标之一。谦抑主义表现在刑法解释上面,就是指在定罪,适用刑罚的解释中,要采用“紧缩”的态度,以控制处罚范围和处罚程度。具体到现行刑法条文中第382条规定国家工作人员非法占有公共财产的是贪污罪,犯该罪的最高法定刑为死刑;但对性质近似的职务侵占罪,第271条规定公司、企业人员或其他单位的成员将本单位财物非法占为已有,最高法定刑仅为15年。由此可见,若将“依照贪污罪的规定处罚”理解为一律构成贪污罪,可能会导致某些宜定为职务侵占罪的情形被定为贪污罪,不利于对被告人人权的保护,不利于体现刑法的谦抑性价值。因此,对“依照贪污罪的规定定罪处罚”应理解为符合第382条规定的贪污罪构成要件的,理应以贪污罪定罪处罚,不符合第382条规定的贪污罪构成要件的,则不以贪污罪论处,即贪污罪的犯罪对象限于公共财产。

贪污罪与职务侵占罪法条之间的关系有人认为,职务侵占罪的主体是除国家工作人员以处的公司、企业或其他单位主管、经手,管理本单位财物的人员,不具有从事公务的特征。还有人认为,职务侵占罪只发生在非国有单位里。我认为,职务侵占的主体包括所有公司、企业或其他单位的成员,无论是否从事公务,职务侵占罪与贪污罪是法条竞合的关系。首先,对第271条规定的职务侵占罪进行文理解释,就不能排除国家工作人员成为其主体。众所周知,刑法解释是指根据刑法用语的文义及通常使用方法阐释刑法意义的解释方法。文理解释主要是语词的含义、语法、标点及标题。论理解释是指不拘泥于刑法条文的字面意思,而是从条文的内容,内部结构关系及条文之间的相互联系上,探求立法的意图,阐明立法的精神所在的解释方法。具体而言,第271条第1款规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为已有,数额较大的,”构成职务侵占罪。采用文理解释方法,主体是公司、企业或其他单位人员,并不排除国家工作人员,“单位”也不排除国有单位,财物包括公私财物。而第382条第1款规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,”构成贪污罪。因此,不必在职务侵占罪的主体中明确排除国家工作人员,也不能限定为非国有单位。其次,第271条与第382条是法条竞合的关系。所谓法条竞合,是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成,但从数个法条之间的逻辑关系看,数个法条可以因犯罪主体、对象、目的、手段或危害结果形成竞合。职务侵占罪与贪污罪则同时因犯罪主体、犯罪对象形成竞合,因为职务侵占罪主体可以包括贪污罪的主体,职务侵占罪的对象也可以涵盖贪污罪的对象。国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的,既符合贪污罪的规定,也符合职务侵占罪的规定,适用特别法优于普通法的原则即从贪污罪定罪,但当属于以下几种情形的,即以职务侵占罪定罪处罚,具体而言,这些情形有:非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员包括董事、监事、负责人、职工、工人利用职务之便非法占有本单位财物的,数额较大的。国家机关、国有公司、企业、事业单位中非国家工作人员即不从事公务,只从事劳务的一般工人等非法占有单位财物,数额较大的。职务就是工作中所担任的事情。利用职务上的主体之外,如果一般工人利用工作便利,侵占本单位财物被定为盗窃罪的话,将会导致罪与罪之间刑罚的不协调,因为盗窃罪比职务侵占罪的处罚要重。国有公司、企业或事业单位中的国家工作人员利用职务之便侵占非公共财物的情形下,也以职务侵占罪论处。如何从混合型经济中认定公共财产如前所述,我们主张贪污罪的犯罪对象限于公共财产。我国刑法第91条规定,公共财产的范围是:国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产;在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产,以公共财产论。现行公司法规定了两类公司,即有限公司和股份有限公司。如何从混合型经济中正确认定公共财产,要解决这个问题,对司法实践中贪污罪和职务侵占罪的界定具有重要的意义:国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,侵吞本单位含有国有资产的混合型财产时,若该混合型财产被认定为公共财产,无疑成立贪污罪,若被认定为非公共财产,则成立职务侵占罪。我认为,以国有、集体的股份或出资比例认定公共财产,适用法律较困难。例如:当国家工作人员利用职务之便侵犯了混合型财产时,对真正属于公共财产的部分以贪污罪论处,对非公共财产部分则只能以职务侵占罪论处,从而将出现一人一行为定两个罪的情形。以是否控股来划定混合型经济的财产性质,即国有、集体控股或投资比例占多数的企业财产,应全额认定为公共财产,不控股或投资比例占少数的企业的财产,一律不认定为公共财产。要准确界定混合型经济的财产性质,必须符合以下几个原则:第一,在看到刑法公平、正义的价值的同时,应注重刑法的效益价值,从经济分析的角度看,刑法的效益价值是通过刑法的成本与收益的比例关系来体现的。刑法的效益可分几种不同层次的表现类型:先是惩罚罪犯;其次是预防犯罪;最后是根本收益即通过刑法自身成本的投入,在实际取得惩罚罪犯、预防犯罪的效益基础上,所实际获得的政治效益、经济效益和社会效益。根本效益是最高层次的效益,政治效益、经济效益、社会效益在总体上构成刑法的根本效益。第二,应体现现代刑法的基本原则之一———罪刑法定原则。从刑法理论上看,刑法解释的原则,首先要求体现罪刑法定主义原则的精神,罪刑法定的基本含义是:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。着重个人自由价值取向,体现了刑法的人权保障机能。既然在理论上以类推推定行为人无罪况且是得到认可的,在法律规定不明确的情形下,作有利于被告人的解释理应是刑法法定原则的题中应有之义。如前所述,第382条规定国家工作人员非法占有公共财产的是贪污罪,犯该罪的最高法定刑为死刑,但对性质近似的行为,即职务侵占罪第271条中规定公司、企业或其他单位人员,将本单位财物非法占为已有,最高法定刑仅为15年。由此可见,将含有公有资本的混合型经济一律认定为公共财产,可能会导致某些宜为职务侵占罪的情形被定为贪污罪,不利于对被告人人权的保护,不利于贯彻罪刑法定精神。第三,应有法律依据。刑法第91条规定,在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产,以公共财产论。因此“国有、集体控股或投资比例占多数的企业中的私有财产”可被认为是在国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用中的财产,从而以公共财产论。








我国贪污贿赂犯罪刑罚体系之完善

[摘 要] 我国现行刑法对贪污贿赂犯罪在刑罚设置方面存在着一些与《联合国反腐败公约》规定的内容相脱节的情况,这势必影响到国际社会以及我国国内预防和打击腐败的实际效果。因此,有必要以我国同意加入《联合国反腐败公约》为契机,以此为新的视角审视我国刑法规定,




[摘 要] 我国现行刑法对贪污贿赂犯罪在刑罚设置方面存在着一些与《联合国反腐败公约》规定的内容相脱节的情况,这势必影响到国际社会以及我国国内预防和打击腐败的实际效果。因此,有必要以我国同意加入《联合国反腐败公约》为契机,以此为新的视角审视我国刑法规定,达到完善我国有关贪污贿赂犯罪刑罚体系之目的。


[关键词] 联合国反腐败公约;贪污贿赂犯罪;刑罚体系;刑罚设置      2005年10月27日,十届全国人大常委会第18次会议批准通过了《联合国反腐败公约》①[注:① 《公约》是第一个全球性反腐败法律文件,除序言外,分为总则、预防措施、定罪与执法、国际合作、资产的追回、技术援助、实施机制、最后条款,共八章七十一条。2003年10月31日联合国大会通过《公约》。《公约》将在第30个缔约国批准后的其批准书、接受书、核准书或者加入书交存联合国之日后第90天起生效。2005年9月15日厄瓜多尔政府向联合国交存了《公约》批准书,使《公约》满足生效所需的30个批准国要件。《公约》已于2005年12月14日正式生效。], 这必将对我国的刑事法治发展进程产生了重要而深远的影响,因为《公约》是当前国际社会专门预防和打击腐败的最新法律成果,是国际社会对于预防和惩治贪污犯罪经验的宝贵总结。《公约》第三章详尽规定了9种贪污贿赂犯罪行为,以此对照,我国现行刑法虽然基本上也涵盖了这些犯罪行为,但是与《公约》的要求相比,还存在不小差距,其中最为突出的是我国现行刑法中对贪污贿赂犯罪的刑罚设置不尽科学合理,这与《公约》旨在世界范围内有效打击腐败的整体精神有不尽吻合之处,同时也势必会影响到我国国内预防和打击腐败的实际效果。为此,笔者认为应该尽快完善我国反贪污贿赂犯罪刑事立法,使其与《公约》的有关内容接轨,建构起符合国情并与国际潮流适应的科学合理的贪污贿赂犯罪刑罚体系。      一、限制、减少死刑适用,增设资格刑和罚金刑      我国对贪污贿赂犯罪的刑罚适用上一贯是相当严厉的,主要表现在我国刑法分则所规定的12种贪污贿赂犯罪类型中,法定最高刑为死刑的罪名包括了两种,即贪污罪和受贿罪。这在世界各国的刑法中是鲜见的。贪污贿赂犯罪往往是由国家工作人员利用职权加以实施的,不仅会严重妨碍国家机关的正常活动,而且会腐蚀国家的政治肌体,严重威胁国家政权和破坏社会秩序,所以贪污贿赂犯罪显然较之一般的刑事犯罪具有特殊的社会危害性。因此,对这类犯罪适用包括死刑在内的重刑予以严惩是有其必要性的,否则难以取得相应的法律震慑效果,也无法从根本上有效遏制贪污贿赂犯罪的增长势头[1]。应当说,这样的立法初衷似乎无可厚非,因为这些规定毕竟正视了贪污贿赂犯罪的严重社会危害性,并且尽可能是从罪刑相适应的角度来加以考虑和处理问题的。然而,死刑在我国的实际适用中,是否真正能够做到有效威慑腐败,遏制贪污贿赂犯罪的理想效果呢,实践表明,这是存在疑问的。就我国现行刑法规定而言,对于贪污罪和受贿罪适用死刑的条件是“个人贪污数额在10万元以上并且情节特别严重”。这里,对于贪污罪和受贿罪的死刑适用似乎有了一个清晰明了的数额标准,即以10万元作为起刑之底线。暂且不讨论以10万元作为数额标准是否合理,关键是条款中所谓的“情节特别严重”,在刑法中就没有明确规定,也没有相关的司法解释,司法实践中如何认定便存在困惑。有学者所理解的“情节特别严重”,是指从总体上讲,这一条件是指贪污行为对国家和人民利益造成的危害达到了最为严重、无以复加的程度并且情节特别恶劣。当然,对本罪死刑适用条件的认定主要是从贪污的手段、性质、数额、危害结果以及它所引起的社会政治和国际影响等后果来说的,对其进行综合判断后认为,其行为已经达到刑法总则所规定的适用死刑的实质性要件“罪行极其严重”时,即可动用死刑这一极刑[2]。此观点虽然试图说明对贪污贿赂犯罪适用死刑的法律标准,但该标准毕竟失之于过于抽象和空泛,不易清晰把握和实际操作,况且又没有得到明确、统一的法律规定具体认可,这样便使得司法机关在对贪污贿赂犯罪分子适用刑罚时往往因缺乏相应的可供根据和参照之法定量刑标准而可在较大空间内自由裁量。司法机关对犯罪分子适用刑罚的弹性空间过大,自由裁量权过度而不加限制其后果是绝对不能令人乐观的,因为在司法机关内部不同的法官由于自身的专业水平、社会经验、道德操守以及对犯罪的憎恶强烈程度等有所不同,对于犯罪情节的理解也不一样,特别是在遇有外界压力之下难免造成对大致相同的贪污贿赂犯罪行为进行不同的处罚,甚至可能完全不考虑具体犯罪情节的差别,在重刑主义思维定式的影响下对贪污贿赂犯罪分子裁处极刑,这也许就是导致我国近年来在贪污贿赂犯罪上适用死刑呈大幅度上涨的重要原因之一。此种状况实际上是严重有悖于罪刑法定原则的,因为当今刑法学界普遍认为,将明确性作为罪刑法定的实质性内容,而刑法明确性的基本精神应当反映到法定刑的配置过程中,法定刑配置明确性的总体要求是分则各罪的法定刑种类、分量要明确。所以,“情节特别严重”这样比较模糊的情节使用造成了贪污贿赂犯罪法定刑的过于不确定,尤其可能导致死刑适用过多过滥,这样的立法规定表面上看似符合罪刑相适应原则,然而考察其客观效果,却是极不相容的,实质来看,是不符合罪刑法定原则的[3]。既然已经违背了现代刑法基本原则,那么刑罚适用必然发生实际上的偏差,从长远来看,又如何能真正起到有效预防和遏制贪污贿赂犯罪的良好效果呢   立法规定不明确还仅仅是贪污贿赂犯罪死刑适用存有缺陷的一方面原因,或者说是表层次的原因。更深层次的问题在于,死刑对于犯罪,特别是财产型犯罪动用死刑是否合乎情、法、理。近年来我国刑法学界主流的观点对于贪污贿赂犯罪是否有必要适用死刑这一极其严厉的刑罚开始提出质疑,甚至有主张对该类犯罪应当完全废除死刑的呼吁。他们的理由在于:死刑并非预防犯罪的最佳手段,至少对于包括贪污贿赂犯罪在内的许多职务性经济性的犯罪而言,由于是属于非暴力犯罪的范畴,诱发这些犯罪的原因是多方面的、深层次的,因而,简单地对其配置死刑,并不能有效地遏制这些犯罪的发生,在这些罪名中设置死刑,其必要性大可质疑。进一步说,在人权观念日益弘扬的新时代,死刑本身的存废也愈益成为与社会文明程度、法治发展状况乃至人权发展水平等密切相关的时代性课题。而死刑问题逐步得到合理解决,正是保障人权的需要[4]。所以笔者倾向于我国刑法学界的主流观点,即从实际效果看,死刑的存在以及过度适用非但不能有效预防和遏制贪污贿赂犯罪,甚至可能产生适得其反的效果。应该认识到,死刑是以剥夺犯罪人的生命为内容的最极端、最严厉的刑罚方法,而生命权是人权最基本、最核心的内容,所以过度使用死刑确实会对全面的人权保障产生消极影响。坚持希望通过死刑来遏制贪污贿赂犯罪的观点基本上是出于一种报应刑的理念,认为贪污贿赂犯罪属于危害性比较严重的犯罪行为,所以理应适用与其危害性相当的刑罚,然而这恰恰忽视了现代刑法不容忽视的另一重要功能,即重视对犯罪的预防,其中包括加强对犯罪人的改造、防止其再行犯罪以及推而广之的社会一般预防功能,这虽然已经是老生常谈的话题,但在讨论惩治贪污贿赂犯罪这类罪行时尤其有必要强调。试问一旦犯罪人的生命权被剥夺,又从何谈起对他们的世界观、人生观等等的改造,谈何犯罪的特殊预防和一般预防呢我国刑法对贪污罪和受贿罪规定了死刑,这两种犯罪显然危害了国家机关和国家工作人员的廉洁性和侵犯了公共财产,具有较大的社会危害性,但是毕竟其没有危害他人的生命,也就是没有造成他人人身的侵害,而对这样的犯罪在立法上施加生命刑,这是有失刑罚的公正和人道之精髓的。《公约》第三十条第十款开宗明义地指出:“缔约国应当努力促进被判定实施了根据本公约确立的犯罪的人重新融入社会”。这足以表明《公约》所确立的对贪污贿赂犯罪的惩治理念并非强调通过重刑处罚达到罚当其罪的结果,也即并非希望通过使犯罪人受到报应性的惩戒来阻止犯罪的发生,而是基于有效改造犯罪人、消除其再犯能力的刑罚目的,从而实现预防犯罪的效果,这当然就包含了限制死刑、刑罚人道以及重视人权保障的内容。根据“条约必须遵守”的国际法原理,条约是国际法主体之间缔结的,只要条约约文合法且有效,各缔约国就有法律义务遵守条约。在我国已经批准《公约》且《公约》正式生效情形之下,立法机关理所应当考虑国际规则和国际状况的整体精神,正视限制、减少死刑乃至废除死刑已成为世界性的潮流与趋势,并接受世界各国普遍的司法伦理观念和制度安排。作为国际社会中重要一员的中国,在死刑问题上必须考虑国际规则和国际社会的状况,在本国的刑法规范中规定相应的减少死刑的内容,其中限制、减少对贪污贿赂犯罪的死刑适用是重要的一环,以达到逐步稳妥地与《公约》接轨。







[摘 要] 我国现行刑法对贪污贿赂犯罪在刑罚设置方面存在着一些与《联合国反腐败公约》规定的内容相脱节的情况,这势必影响到国际社会以及我国国内预防和打击腐败的实际效果。因此,有必要以我国同意加入《联合国反腐败公约》为契机,以此为新的视角审视我国刑法规定,


此外,“捞了就跑,跑了就了”,是一些利用职务便利从事贪污贿赂犯罪和利用制度缺陷获取大量不义之财的国家工作人员和国有企事业单位官员携款外逃的如意算盘。《公约》出台前,我国政府缉拿外逃贪官的方式是与有关国家签署司法协助、引渡和移交被引渡人条约,通过引渡的方式将外逃贪官缉捕回国接受审判。但是与中国签署引渡条约的大部分是小国和弱国。容纳外逃贪官较多的西方发达国家,如美国、加拿大、澳大利亚等国,因为制度差异这些国家均没有和我国签订双边引渡条约,而这些国家的引渡法往往只向与其签署引渡协议的国家引渡犯罪嫌疑人,在某种程度上,加大了使贪官绳之以法的难度。有鉴于此,《公约》规定,各缔约国可以将《公约》所规定的犯罪作为可以向另一提出引渡请求的缔约国引渡的依据,而不受双方是否签订引渡条约的约束。但是国际通行引渡原则中的“死刑犯不引渡”原则却是横亘于我国引渡外逃贪官的一座大山。“死刑犯不引渡”原则是指当被请求国有理由相信被引渡人在引渡后有可能被请求国判处立即或缓期执行死刑而拒绝予以引渡的原则。它受人权观念的逐步兴起、形成和发展的影响而产生于现代引渡制度中。然而我国《引渡法》中却对“死刑犯不引渡”原则的设置采取模糊规定和回避态度,既未将其明确纳入《引渡法》第8条的绝对不引渡情形,亦未纳入该法第9条的相对不引渡情形之列。因而,在世界上已经废止死刑或者在其本国《引渡法》明确规定“死刑犯不引渡”原则的国家眼中,我国的上述规定是无法取得他们的理解和支持的。我国目前司法实践中处理引渡中的死刑问题往往是采取发出外交公函的方式解决,但这仅仅属于个案处理的权宜之计。即使日后我国《引渡法》明确规定“死刑犯不引渡”原则,针对潜逃至海外的腐败分子的引渡而言,“两难悖论”仍然存在。随着我国近年来反腐败力度的加强,贪官在国内已没有容身之地,对于那些因涉案金额特别巨大,给国家造成了特别重大而无可挽回损失的腐败分子而言,他们深知留在国内必死无疑,不如孤注一掷抓住“死刑犯不引渡”原则这棵“救命稻草”潜逃至海外。那么引渡外逃贪官是否无法解决我们认为通过立法取消贪污贿赂犯罪的法定最高刑——死刑,是从根本上解决这个“悖论”的“钥匙”。因为无期徒刑等刑罚是不受国际通行引渡原则所制约的,这样从表面上看取消了贪污贿赂犯罪的死刑似乎是定罪量刑比原来轻了,但由此就可以顺理成章地把犯罪分子引渡回来,让他们接受刑罚处罚。这是惩治贪污贿赂犯罪更为有效的途径。   或许受当前我国的经济、文化和社会整体发展之现实国情和司法现状的影响,彻底废除对贪污贿赂犯罪死刑适用的条件目前可能还不成熟,但这却是一个今后值得长期努力的方向。总之,在今后的刑罚体系修改和制度设计方面,我国立法部门应该具备逐步限制、减少乃至废除对贪污贿赂犯罪的死刑的预想和长远规划。   此外,对于贪污贿赂犯罪的刑罚设置上,还可从贪污贿赂犯罪罪质特点上予以把握。因为贪污贿赂犯罪实质上属于一种贪利性的犯罪,同时也是一种职务性的犯罪。针对上述特征,应当尽可能考虑与之相匹配的刑罚设置。我们比较赞同我国有学者所主张的观点,即在限制、减少死刑的同时,应当增加资格刑和罚金刑[5]。从一定意义上而言,资格刑和罚金刑的确是针对贪污贿赂犯罪所具有的职务性、财产性特点而采取的措施,对该类犯罪人适用资格刑和罚金刑,可以有效地剥夺其再犯条件,不让其在经济上得到任何好处,达到最佳的刑罚效果[6]。所谓资格刑,是指剥夺犯罪人行使一定权利的资格的刑罚,在我国刑法中主要是指剥夺政治权利。相对于其他刑罚而言,资格刑主要是着眼于刑法的社会防卫功能,该种刑罚对贪污贿赂犯罪之犯罪分子适用上尤其具有优越性,因为这类犯罪分子往往是利用其享有的职权便利进行犯罪,而其职权便利可以说是由一定的政治权利所赋予的,或者说带有政治权利的属性,如果对其加以剥夺,可以使得犯罪分子无从寻找机会去实施犯罪,无异于剥夺了其再行犯罪的能力。罚金刑是一种对犯罪分子实施较严厉的经济性惩戒的刑罚方法,对贪污贿赂犯罪分子之贪利性动机的打击效果尤为明显,因为可以通过对其经济利益的损害,使其丧失实施犯罪的经济基础,这也从一定程度上剥夺了犯罪分子的再犯能力。可以说,资格刑和罚金刑兼顾了报应和预防的双重刑罚目的,将它们纳入贪污贿赂犯罪的刑罚体系中应当是较为理想的选择,这在一定程度上也与《公约》第三十条第十款的精神相吻合,应当是受到《公约》所鼓励和支持的刑罚方法。但比较遗憾的是,我国现行刑法中,对此还没有引起足够的重视,并没有规定对贪污罪和受贿罪适用剥夺政治权利,相反对一些不需具有特定资格即可实施的犯罪行为却规定了这种刑罚方法,这是明显不妥的,因为这些不需具有特定资格的犯罪行为毕竟不具有职务性特征,或许采用生命刑、自由刑以及财产刑更具威慑作用,而剥夺政治权利似乎并没有多大实际意义;另外,在罚金刑方面,我国刑法也仅是在第393条对单位受贿罪规定了罚金刑,但其数额没有明确规定。鉴于刑法第52条“判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额”是个比较模糊、笼统的规定,因此有必要通过司法解释来确定罚金刑的数额标准。在司法解释尚未出台前,在司法实践中应当对单位受贿罪判处罚金刑的数额以不低于单位受贿的数额为限,否则,难以体现罚金刑对单位受贿犯罪所应具有的刑罚作用[7]。这仅是罚金刑具体适用的问题,我们认为,仅对单位受贿罪规定罚金刑是不够的,因为受贿罪与单位受贿罪相比,仅是犯罪主体的不同,但在危害性上却并无二致,因此,对受贿罪亦应规定罚金刑。   综上所述,在贪污贿赂犯罪之刑罚体系中,资格刑和罚金刑的缺位的确是我国刑事立法的欠妥之处,在《公约》正式生效的背景之下,从有利于完善我国反腐败刑罚机制出发,全面审视当前我国贪污贿赂犯罪的刑罚体系,应当增设资格刑和罚金刑,提高这两种刑罚相应的比重,并且需要认真考虑这两种刑罚的良性运作,发挥其应有的作用。      二、完善对巨额财产来源不明罪的罪刑均衡设置      我国刑法第395条所规定的巨额财产来源不明罪,是1997年修订的刑法新增设的罪名,作为对传统的贪污、贿赂犯罪之补充。《公约》第二十条“资产非法增加”规定:“在不违背本国宪法和本国法律制度基本原则的情况下,各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施,将下述故意实施的行为规定为犯罪:资产非法增加,即公职人员的资产显著增加,而本人无法以其合法收入作出合理解释。”这表明国际社会也正视了这种具有更大隐蔽性的腐败行为具有相当的危害性,有予以打击的必要,于是对这种行为作出了犯罪化的要求。应当说,《公约》的规定与我国刑法规定是相契合的。







[摘 要] 我国现行刑法对贪污贿赂犯罪在刑罚设置方面存在着一些与《联合国反腐败公约》规定的内容相脱节的情况,这势必影响到国际社会以及我国国内预防和打击腐败的实际效果。因此,有必要以我国同意加入《联合国反腐败公约》为契机,以此为新的视角审视我国刑法规定,


但是自从该罪在我国设立以来,在司法适用中却常常受到质疑和非议,这主要是围绕该罪的刑罚设置是否科学而展开讨论的。有关巨额财产来源不明罪的刑罚设置,除了刑法第395条第1款规定外,还可见之于最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》之细化规定,即巨额财产来源不明数额在30万元以上的,应予立案。也就是说,数额30万元是符合“差额巨大”的标准,也是巨额财产来源不明罪的起刑线。只要行为人拥有超过合法收入差额达30万元以上而且拒不说明来源的,则处5年以下有期徒刑或者拘役,差额部分财产予以追缴。从此规定可以看出,巨额财产来源不明罪的法定最高刑期是5年有期徒刑。

有学者对该规定表示认同,认为巨额财产来源不明罪法定最高刑为五年是考虑到该罪客观构成要件中“非法所得”来源的多样性和复杂性,所以立法上对法定刑作出伸缩性规定是妥当的[8]。但大多数学者都认为,巨额财产来源不明罪的5年法定最高刑明显刑罚设置不合理,不符合我国刑法中罪责刑相适应的原则,难以做到罚当其罪。只要行为人拥有不明来源财产在30万元以上的,即使有数百万元甚至上千万元,也只能判处5年以下有期徒刑或者拘役。随着近年来反腐败斗争的深入开展,这样的规定显然滞后于司法实践的需要,因为从当前公布的大量腐败案件来看,巨额财产来源不明的犯罪行为往往是伴随着贪污、贿赂、渎职或其他严重犯罪而存在的,其社会危害性与贪污、贿赂等犯罪基本上是一致的,事实上,大量巨额财产来源不明的犯罪行为人正是通过贪污、贿赂获取非法所得的,只是司法机关因调查取证困难等原因无法具体查证其来源为非法。正是基于上述考虑,我国刑事立法将巨额财产来源不明罪与贪污、贿赂等犯罪同列一章,显示了巨额财产来源不明罪是与贪污、贿赂等犯罪属于同种类型的犯罪。然而,在刑罚设置上却没有解决好同等对待的问题,贪污、贿赂等犯罪根据不同危害性程度规定了数个量刑档次,并且最高刑可以达到死刑,而巨额财产来源不明罪的最高刑仅为5年明显偏低,并且只有一个量刑幅度,这与贪污、贿赂等犯罪相比,显然悬殊太大,这样就出现了同罪不同罚的现象。同时最具负面作用的是导致规避法律、宽纵罪犯现象的发生,因为许多腐败犯罪分子发现了立法上这一同罪不同罚的现象,就会抱有侥幸心理千方百计地拒不交代巨额财产之非法来源,如果一旦交代其来源于贪污、贿赂犯罪所得,就有可能被认定为贪污、贿赂犯罪而承担较重的刑罚惩罚,但假如隐瞒了财产来源,充其量也就被认定为巨额财产来源不明罪,法定刑大为减轻,逃避了严重刑事的承担。这样一来,设定巨额财产来源不明罪打击腐败的立法本意被严重歪曲,同时该罪似乎也为腐败犯罪分子提供了一座规避法律的“避难所”[9]。这一状况的确令刑法学界人士担忧。另外,从目前国际社会要求加大反腐败力度的趋势来看,《公约》也是要求各缔约国从严惩处巨额财产来源不明的犯罪行为的,因为《公约》虽然没有明确规定巨额财产来源不明罪的量刑幅度,但是并非意味着可以对该类犯罪行为有所宽容,而恰恰是将其与其他各种腐败行为共同置于贪污贿赂犯罪之罪刑体系之内,说明肯定了此体系内部的各种犯罪行为之危害性是基本相若的,不言而喻,在刑罚设置上就不应有所差别,而应当尽可能实现罪刑均衡。否则,各个犯罪行为刑罚设置就会出现畸轻畸重的状况,或者出现各缔约国各自保留本国的罪刑设置而无视《公约》的罪刑体系安排,从而导致各缔约国国内立法和国际公约衔接不上,势必影响到国际社会协作打击腐败的整体效果。   为了适应严厉惩治腐败的需要,同时也为了威慑日益严重的贪污腐败行为,在立法上和制度上提高巨额财产来源不明罪法定刑幅度以契合该罪社会危害性程度的呼声日益高涨。我们认为,在目前我国反腐倡廉、加强廉政建设的大背景之下,尤其是我国当前已经加入《公约》,可以利用这一契机,参照其实质的内容规定和主要精神,修改现行刑法关于巨额财产来源不明罪最高法定刑为5年的限制性规定,对之有所突破,以巨额财产的数额大小作为定量参照标准,细化量刑幅度。具体构想是仍以30万元作为该罪的起刑线,但随着差额财产数额的递增分别规定差额巨大、差额特别巨大以及情节特别严重等体现该罪不同社会危害性程度的量刑情节,相应规定5年以下、5年以上10年以下以及10年以上有期徒刑或者无期徒刑等量刑幅度,力争做到罪责刑相适应,罚当其罪。依我们的见解,这一设想是完全可行的,对于今后从严打击巨额财产来源不明犯罪及其他相关犯罪、惩治和预防腐败、促进我国廉政建设方面也将是行之有效、有百利而无一害的,同时这也是我国积极履行国际义务,顺应国际社会严厉惩治腐败之整体趋势的重要表现之一。我们期待我国立法部门加速有关立法进程,在完善巨额财产来源不明罪刑罚设置方面有所作为。      三、行贿犯罪之刑罚规定应与《联合国反腐败公约》相关内容衔接      行贿犯罪是作为与受贿犯罪相伴而生的一种对合性犯罪行为而得以存在的,从一定意义上说,行贿犯罪是生成腐败的源头,其实质的危害性是绝不亚于受贿犯罪的,所以在反腐败过程中,应当重视对行贿犯罪的打击力度。   我国古代就有对行贿犯罪行为的规制,例如唐律《职制律》中就规定:“请有事以财行求,得枉法者,坐赃论;不枉法者,减三等。”这说明我国刑法历来重视对行贿犯罪的惩罚,我国现行刑法第389条和第390条分别对行贿犯罪的构成和刑罚作了明确规定,对行贿犯罪的刑罚设置还是比较严厉的,因为其将行贿犯罪依据情节之不同分别设定了三个法定刑档次,其中对于情节特别严重的行贿犯罪行为处以无期徒刑,并处没收财产。这样的刑罚规定是认识到行贿与受贿之间具有共生性、对向性的密切关系,对行贿犯罪的刑罚处罚应当对受贿犯罪之量刑幅度和标准有所参照,即便较受贿犯罪量刑为轻也不应该过于悬殊,否则无法体现出行贿犯罪的社会危害性,更无法体现我国严惩行贿犯罪的决心。应当说,现行刑法对行贿犯罪的刑罚设置是比较合理的,契合于当前打击行贿犯罪行为的实际需要,有利于从源头上遏制腐败的发生,严惩行贿,目的是为了更好地预防受贿犯罪及其他相关犯罪行为的滋生蔓延。   现行刑法第389条和第390条对行贿犯罪的规制虽然较为可取,但并非是很周密得当的。我们考虑,是否还可以对行贿犯罪适用罚金刑这一带有经济惩罚性的刑罚方法,因为行贿犯罪之犯罪人主要是以财物或其他经济利益利诱、腐蚀、收买国家工作人员,为其谋取不正当利益。显而易见,这一行为特征表明行贿犯罪与受贿犯罪一样,具有十分明显的贪利性特征。如前文所述,对受贿犯罪适用罚金刑既然是比较合适的选择,那么不妨对行贿犯罪也增设罚金刑。与单纯对行贿犯罪适用自由刑相比,罚金刑或许可以有利于发挥刑罚的预防和惩罚功能,剥夺犯罪人实施犯罪的经济能力,更可威慑企图实施这类贪利性犯罪者。当然,这仅是我们的一个简单设想,是否可行还有待于立法部门的认可和司法实践的检验。







[摘 要] 我国现行刑法对贪污贿赂犯罪在刑罚设置方面存在着一些与《联合国反腐败公约》规定的内容相脱节的情况,这势必影响到国际社会以及我国国内预防和打击腐败的实际效果。因此,有必要以我国同意加入《联合国反腐败公约》为契机,以此为新的视角审视我国刑法规定,


随着经济全球化进程的加快,各种腐败行为也在全球蔓延开来,逐渐成为国际公害。其中,行贿犯罪行为也已不再局限于一国范围内,而呈现出跨国化的特征。跨国行贿使得行贿犯罪由以往的国内犯罪逐渐演变为一项国际犯罪,破坏了国际政治、经济交往中的公平性和竞争性,进而到危害国际社会的共同利益,因而表现出更为严重的危害性,这已经引起了国际社会的广泛关注。跨国行贿突出表现在行为人对外国公职人员或者国际公共组织官员实施贿赂,为此,《公约》第十六条明确规定:“一、各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施,将下述故意实施的行为规定为犯罪:直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予,提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处,以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为,以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。二、各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施,将下述故意实施的行为规定为犯罪:外国公职人员或者国际公共组织直接或者间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”《公约》显然确定了“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪”这一罪名,并要求各缔约国在本国的行贿犯罪刑事立法上增设该项罪名,然而,我国的刑事立法却与《公约》有着滞后脱节之处,并未对此罪名有所规定,因此我国在国内法中增设“对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪”已成为当务之急。当然,我们不得不认真考虑的是,如果我国刑法增设了该项罪名之后,如何解决与我国刑法中行贿犯罪的罪刑规范的总体协调问题。因为从《公约》规定内容来看,不仅是行贿的对象范围有所扩大,而且在行贿的行为方式、贿赂的标的范围等方面都作出了详尽的规定,这就为完善我国行贿犯罪之刑事立法提供了借鉴性的标准,但是我们在此特别考虑的是如何对该项罪名确立法定刑的问题,有学者认为,由于“对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪”是国际犯罪,在设定法定刑时既要考虑国内刑法整体内部的协调性,又要考虑世界各国刑法对此类罪的规定;否则,在打击此类犯罪上难以与其他国家进行刑事司法协助与合作,影响中国刑法的适用效果。我国刑法规定行贿罪最高法定刑为无期徒刑,而其他国刑法大多为有期徒刑,如果我们将此罪规定设置为最高无期徒刑,将难于得到其他国家的认可和支持;更何况,贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员与贿赂本国公职人员相比,对我国来说,后者的危害性要小于前者。因此,不能完全按照对我国国家公职人员行贿罪的刑罚标准来处罚对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿的行为人,只能设置有期徒刑以下刑罚[10]。此观点虽然不乏见地,但我们对其所认为的贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员比之贿赂本国公职人员危害性小的说法不敢苟同。因为事实上,着眼于《公约》的实质精神,是把反贿赂本国官员和反贿赂国际公共组织官员并重的[11]。那么,就必须考虑采用何种刑罚标准更能有助于遏制这类犯罪,而不必因为要过于迁就其他国家之刑法规定而人为地改变我国现有的罪刑规范。具体而言,我国刑法首先要做到将对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿犯罪行为作出犯罪化之规定,然后再行考虑对其法定刑配置问题,不宜匆忙将该罪作出与我国现行行贿犯罪刑罚规制不一致的规定,否则难以起到震慑犯罪的理想效果。况且,由于贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员具有强烈的跨国性特征,危害着国际公共关系和国际公共利益[12],这就很难得出“对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪” 是危害性比较小的犯罪的结论。因此,对此类犯罪的遏制、预防和惩治需要广泛开展国际司法协助与合作,相信国际社会也会正视和认真考虑我国对此类犯罪相关的罪刑规范。我国最近公布的重要的政策性文件《建立健全教育、监督、制度并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》进一步明确提出要建立反腐败国际合作机制。鉴于此,我们认为完全有必要在我国刑法中增设向外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪并确立相应的刑罚标准。      [参考文献]   [1] 赵建平.贪污贿赂犯罪界限与定罪量刑研究[M].北京:中国方正出版社,2000:34.   [2] 钊作俊.死刑适用论[M].北京:人民法院出版社,2003:487.   [3] 李希慧.贪污贿赂罪研究[M].北京:知识产权出版社,2004:80-81.   [4] 四位刑法学家视野中的死刑改革[N].检察日报,2005-12-27.   [5] 卢建平.从《联合国反腐败公约》看贿赂犯罪的立法发展[J].人民检察,2005,:11.   [6] 周其华.中外反贪污贿赂法比较研究[M].北京:经济科学出版社,1997:51.   [7] 孟庆华.贪污贿赂罪重点难点疑点问题判解研究[M].北京:人民法院出版社,2005:391.   [8] 蔡兴教.财产贪贿犯罪的疑难和辩症[M].北京:中国人民公安大学出版社,1999:477.   [9] 刘生荣,但 伟.腐败七罪刑法精要[M].北京:中国方正出版社,2001:295.   [10] 马长生 .国际公约与刑法若干问题研究[M].北京:北京大学出版社,2004:413.   [11] 范红旗,邵沙平.《联合国反腐败公约》的实施与我国反贿赂犯罪法的完善[J].法学杂志,2004,:68.   [12]王作富,但未丽.《联合国反腐败公约》与我国贿赂犯罪之立法完善[J].法学杂志,2005,:23.  










来源: 深圳知名刑事律师  Tags: 贪污罪与职务侵占罪之辨析,我国贪污贿赂犯罪刑罚体系之完善


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